证监会将没有市场先例的交易行为认定为违法行为，让市场主体承担事前并不知晓的法律义务，是否违反了《行政处罚法》的规定呢?

　　本刊记者 赵静/文

　　在光大证券8月16日下午实施对冲交易前，证监会并未以任何规范性文件的形式将错单交易信息认定为内幕信息。恰恰相反，证监会是在对冲发生后才将此类信息认定为内幕信息，并禁止在该信息公告前进行对冲的。

　　国务院总理李克强在2月11日的国务院会议上强调，对市场“法无禁止即可为”，对政府“法无授权不可为”。光大证券乌龙指一案中，证监会实际上是要求市场主体承担事前并不知晓的法律义务，证监会的这一行为是否违反了《行政处罚法》的规定呢?

　　是否利用了错单信息

　　杨剑波本人及其律师一直坚信，依据《证券法》第七十三条和《期货交易管理条例》第七十条的规定，内幕信息知情人只有“利用”内幕信息从事证券交易方构成内幕交易。也就是说，内幕交易并不是一个脱离主客观因素的事件，作为一种违法行为，它应当是由当事人的主观过错、客观行为，以及行为后果等因素构成的。但是，光大公司并无利用的主观故意，也无利用的行为，它只不过是一个既定的交易模型下的自然安排。

　　依照既定计划进行的交易，应当属于内幕交易的豁免情形。一般来说，知情人只有“利用”内幕信息进行交易才构成内幕交易，这意味着，一方面，知情人需要具有“利用”的主观故意;另一方面，此种交易依赖于对内幕信息的知悉。但是，如果知情人仅仅是依据既定的计划进行交易，则表明此交易不具有“利用”的故意，也无需依赖于对内幕信息的知悉，因此，依照既定计划交易可以构成内幕交易的合法抗辩事由。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条也规定：“具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易……(二)按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的。”此《解释》实际上对上述抗辩事由的认可，该解释虽然是认定内幕信息交易的刑事规定，但仍具有极高的参考价值。据杨剑波介绍，中国证监会在证据交换阶段也认可该解释对内幕交易豁免情形的适用效力。

　　一位不愿透露姓名的原光大证券高管指出，光大公司基于市场中性策略型投资实施的对冲交易，属于依照既定计划进行的交易。

　　所谓市场中性策略型投资，是指构建多头和空头头寸以对冲市场风险，纯粹利用选股能力或捕捉定价偏差的能力，获取无关市场牛熊的收益。此种投资模型的交易原理和业务特性决定了该业务不留单边的风险敞口。因此，无论主动还是被动地产生单边头寸，都要尽快完成对冲以平衡风险。

　　简言之，一个完整的中性交易总是包含“多”“空”两笔交易或“多”“空”两个方向的交易。此种交易是既定的商业运营模型，并不依赖于对“内幕信息”的知悉和利用。这就要求，无论上午光大证券是正常购入还是错误购入，依据中性投资原理，随后均要进行对冲以弥补风险敞口，上午的“多头”交易和下午的“空头”交易共同构成一个完整的交易策略。

　　在既有的制度安排下，光大证券积极地开展了策略投资，杨剑波即是这种中性投资的执行人。光大证券《策略投资部业务管理制度》规定，策略投资部的中性策略型投资“如果因市场出现流动性急剧下降……系统故障……而导致交易异常，应考虑采用合适的对冲工具(包括但不限于股指期货、ETF等)及时控制风险，进行对冲交易，以保证部门整体风险敞口处于可控范围，保持市场中性。”

　　8·16错单交易发生后，策略投资部交易员上午即依照中性策略实施对冲，中午高管会议决定继续依照中性策略实施对冲。光大证券上午和下午的对冲均严格遵循了上述制度的规定，其目的均在于控制风险敞口，而不在于获利。

　　内幕交易的目的则在于获利。光大证券如果具有内幕交易的主观故意，其当日下午应该平仓以获取利益。但是，平仓虽可获利，却会导致上午的风险敞口仍然存在，此种情况不符合中性策略性投资的要求。事实上，光大证券并未平仓，证监会所计算的光大证券获取的利润，仅仅是账面浮赢。据介绍，8·16下午的做空，光大在交割时不仅没有获利，反而是亏损。可见，光大证券8·16的对冲行为并无获利的主观故意，因而不符合内幕交易的主观要件。

　　光大证券针对上午错单交易采取的对冲措施属于基于中性策略交易原理进行的常规性必然性操作，也严格遵循了既定的管理制度和计划，因而并未“利用”错单交易信息，也无需利用该信息。

　　授权条款如何运用

　　《证券法》和《期货交易管理条例》并未将错单交易信息纳入内幕信息的范围，证监会也注意到了这一情况。正因如此，中国证监会在行政处罚决定书中，引用了《证券法》第七十五条第(八)项和《期货交易管理条例》第八十二条第(十一)项的兜底条款作为认定该错单信息属于内幕信息的法律依据。

　　证监会强调其基于法律的授权享有认定内幕信息的权力，但是授权性权力并非是不受限制的权力。总理反复强调监管机构要依法行政，而根据行政法治的基本原则，证监会在行使授权性权力时，既不能超越立法本意，也不能在法律界定的框架之外行使权力并任意解释法律。

　　对于法律与行政法规应如何解释及解释权限的问题，相关法律法规做出了明确规定。

　　《立法法》第四十二条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第一条规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》第一条规定：“凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释。” (编辑：admin)