●万科公司虽然复牌后于4日、5日连续跌停，但相比之下更大的麻烦是董事阋墙于内、股东挑战于外。

　　●6月17日这次董事会表决结果，满足了万科公司章程第152条的要求，但不满足第137条的要求，无效。

　　●华润有意考虑董监事会改组，言下之意是有意驱逐部分董事，而时间点可能就在下次临时股东大会召开之际。华宝联手攻击的董事一定会被赶下台。但最后，未必完全靠硬碰硬的票决方式来解决问题。

　　万科公司虽然复牌后于4日、5日连续跌停，但相比之下更大的麻烦是董事阋墙于内、股东挑战于外。

　　6月17日的董事会以发行股份的方式购买深圳地铁集团资产的重组决议，不仅令管理层和第二大股东华润公司破脸，该董事会决议的效力又在28日遭遇两名上海小股东的起诉，万科总部所在地的深圳盐田区法院已经收案。对董事会合法性的捍卫不再只是限于口头，而必须在法庭上被证明。

　　与此同时，27日万科股东大会否决了董事会去年工作报告的投票。虽然这不会产生直接的法律后果，但同日万科公告称第一大股东“宝能系”（深圳钜盛华股份公司、前海人寿股份公司等）提出召开临时股东大会、罢免万科在任全部董事。7月1日万科董事会表示拒绝因此召集股东大会。宝能系势必不肯善罢甘休，在法律上其也多有反击机会。

　　董事会决议是否经得起司法挑战？

　　三分之二以上董事通过的章程规定应予遵守

　　董事会决议效力之争，源于万科管理层和第二大股东华润公司对相关法律规则解读的不同。

　　与本案相关的规则在《公司法》中有两条，一是第111条“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”；二是第124条“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

　　第111条是简单数人头规则。但在公司属于上市公司时，公司投资者包括了诸多小而散的外部股东，他们对董事的日常制约力、监督力甚弱，故而常常在公司经受关联交易时有利益受损之虞。故涉及关联交易时，为避免关联董事不能以公司利益最大化进行投票，《公司法》改变了董事会会议的出席人数和有效表决人数的计算规则。关联董事被直接排除在外，既不算入分母，也不算入分子。

　　以万科为例，董事会原本有11人，本来得有6人到齐才能开会；无论到齐几人，至少6名出席董事投赞成票才能算有效决议。但8名董事或其所在公司或提名他们担任董事的公司与所议事项有利益瓜葛，则只需剩下的3名无关联董事到齐即可开会，并由到场者的过半数即2人投赞成票即可形成有效董事会决议。这两条《公司法》规则同时被照搬进了万科章程第152条。

　　与此同时，一般认为公司可以通过章程对董事会或股东会决议的“分子”要求做出更高的要求，把普通多数改为绝对多数。万科也是这么做的，其章程第137条规定对增资等事项，必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。这也是为何华润坚持认为17日董事会关于增资重组的决议应当由11的三分之二以上即8名董事赞成方可。

　　故而这里出现了万科章程第137条和第152条适用上的冲突。独立董事张利平临时要求回避，自认为关联董事，是否导致章程第137条的无关联董事状态下的表决规则不适用，而导入第152条的有关联董事状态下的表决规则？

　　北大法学院彭冰教授认为应把董事表决时的分母认定为10人，但参照章程第137条的精神，第152条在讨论股份发行事宜时，也须有三分之二以上的无关联董事赞成。本案争议决议有7票赞成，7正好比11的三分之二小，比10的三分之二大，涉险过关。他的同事邓峰教授则质疑万科章程第137条本身是否有效，因为《公司法》第111条并未规定章程可以改变董事会决议的有效表决数。

　　本人认为，《公司法》第124条只说非关联董事过半数即可，是因为《公司法》第111条只规定经全体董事的过半数通过，作为关联交易情境下的一个替代性表决方案，其在比例要求上依样画葫芦。但万科的章程制定者明确表达了有些事项要全体董事三分之二赞同才通过，故其章程第152条不存在变通适用的空间。万科历年章程版本的变动显示：其先有现在的第152条，后有现在的第137条。换言之，如果推定万科股东大会上的多数股东们通过上述章程修正案时是理性的话，他们的选择就是必须同时适用第137条和第152条。

　　这次的董事会表决结果满足了第152条的要求，但不满足第137条的要求，无效。

　　　董事应有权自请回避

　　个案和持续的关联和利益冲突需要区分。独立董事必须与公司无持续性的关联关系；仅是个案存在利益冲突时，无须辞职。例如独立董事甲之子任职的乙公司参与竞购万科，那万科董事会在审议应对时，甲须就此事项回避。而如果乙公司最终收购了万科5%以上的股份，甲董事和万科就形成了固定的关联关系，不能继续做独立董事，但可以担任非独立董事。

　　2005年《公司法》第122条规定：上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。但国务院至今未做专门规定，而证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定的不得担任独立董事的情形主要涉及该人及其近亲人与公司、公司的较大股东有重要的持股或工作关系。而《公司法》第124条所称的“董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的”，主要是为了防止董事在其他企业有重大利益，而在该企业与本公司的个案交易时偏袒之。

　　据张董事自陈，“由于本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突”，万科公告也解释了一番。但从表面上看，按照现有规则，其参与投票可能导致万科利益受损的理由不太明显。不过，我赞同万科独立董事华生教授的看法，即个案化的利益冲突是一个商业判断，当一个董事对能否妥善投票缺乏信心，当时代表了各方利益的所有在场董事又对此不表示异议，那回避就是有效的。 (编辑：思雅)