华润及其委托的法学家所出具的意见书认为这是未经法定程序的无效回避。但证交所上市规则和万科《董事会议事规则》旨在防范的是董事应回避而未回避、未披露利益关联，潜伏在董事会里面投票及影响他人的投票，而不是防范相反的情形。

　　现实中，董事对提名人的责任和对所有股东的责任客观上具有内在的紧张关系，所以董事有时会处在“天人交战”的状态。人非圣贤，不可苛求，应当允许他自行选择回避。回避不应成为一个僵硬的法定程序。既然董事有投弃权票甚至草率投票的自由，就也应该有自主回避的权利，限度只在于不能因为随意回避、诸事不理而导致未尽勤勉义务。

　　的确，由于张董事的回避申请导致章程第137条没有被采用，令此次董事会决议的计算规则将带来胜负易手的变化，所以有人质疑他涉嫌恶意回避。可从理论上讲，一名董事回避应当是相对放大了其他所有人的决定权，对别人是好事。哪有逼人一起来做决定的道理。

　　不难算出，倘若张董事参加了投票，那按照三分之二决规则，他的一票投给哪方，哪方就能赢。所以，这是由于本来双方就处在胶着状态所致，想赢本来就在生死一线，并不是张玩弄花样给哪方偷来了胜利。现在华润追着回避有效性不放，多少是由于认定倘若张参加投票就一定会投弃权票。

　　更有意思的法律话题是：可否在司法审查中将张董事的“回避”重构为“弃权”？据华生在《上海证券报》的披露，金融家张董事本来是提出要弃权，但专精法律的万科董秘朱旭追问张是否是要回避，于是张董事就确认要回避。回避与弃权的区别，一般人并不能轻易分清。但在法律上前者意味着个案关联董事的出现、表决规则适用的变动、表决计数分母的改变，后者相当于是一票反对。在本案的胶着状态中，这劈开了巨大的分岔路。显然，张董事不会愿意再申辩自己的真实意思表示是回避抑或弃权。既然这样，在法理上法院可以以董事会未清楚形成意思表示的程序理由来撤销决议，或者直接认定本案达成的真实决议应该是相关议案票数不足、未通过。

　　董事们是否能渡过罢免危机？

　　董监事会报告未通过，无直接法律后果

　　27日万科公司股东大会上，由于第一、二大股东“宝能系”与华润联手投下反对票，导致万科2015年的董监事会报告被否决，成为了我国公司治理中罕见的事件。对比之下，13个月前，万科股东大会对2014年董监事会报告是全票通过。

　　股东大会对董监事会报告予以投票，是法定的股东会职权。《公司法》第37条规定有限责任公司股东会行使的职权包括：审议批准董事会、监事会或者监事的报告。第99条规定：第37条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定适用于股份有限公司股东大会。

　　但董监事会报告未被通过的法律后果，在现行法上不太清楚。倘若是普通提案如提名董事、提议分红若干，那通过了，公司管理层必须贯彻落实；若不通过，这件事当然也不必去实施了。然而，董监事会报告是对去年一年所有工作的总结，并不是一件具体的事情或任务。其被股东大会通过了，自然是皆大欢喜；但要没被通过，也不等于说董监事就不能继续干活了。这实际上主要是一个“信任投票”，表达的是股东大会对董监事会的整体满意度。董监事会报告未获股东大会通过，实质上反映的是出席股东大会的多数派对董监事会的态度。

　　依照公司法，董监事均由股东大会选出。按照基本算术规则，如果股东大会多数不愿意通过董监事报告，那他们自然也能罢免所有在任董监事。但30日华润宣布反对宝能系的全部罢免案。由于现任董事中有3人本来就是华润派出，全部撤换其他董事也会引发公司经营动荡，所以华润此举并不奇怪。但华润有意考虑董监事会改组，言下之意是有意驱逐部分董事，而时间点可能就在下次临时股东大会召开之际。

　　董事会拒绝召开股东大会只是拖延战术

　　万科董事会现在拒绝持有公司25%股份的宝能系召开临时股东大会的提议，本质上不过是个拖延战术。《公司法》第100条规定，单独或者合计持有股份公司10%以上股份的股东请求时，应当在两个月内召开临时股东大会。只不过证监会2006年《上市公司股东大会规则》将此流程复杂化了，其第9条规定董事会应当在收到股东请求后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。若董事会不同意，该股东有权向监事会书面提议召开临时股东大会。监事会若未5日内发出股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东大会，连续90日以上单独或者合计持有10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会。

　　所以，7月6日后宝能系单独启动股东大会召集的通知等程序并无法律障碍。因为罢免董事只需要出席股东大会的股东表决权数的过半即可，每个董监事的罢免案单独表决，故总持股逼近40%的华宝联手攻击的董事一定会被赶下台。华宝意见不一的董事的命运则暂时未卜。

　　但股东大会不会即刻启幕，内地《公司法》规定临时股东大会要提前15日前通知股东，万科作为A+H股公司，还要考虑香港的规则。在此期间，关注此事的深圳等方面也会参与斡旋，故最后未必完全靠硬碰硬的票决方式来解决问题。（缪因知）