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评论:律师风险代理“风险”在哪里(2)

时间:2014-03-05 13:26来源:检察日报 作者:唐姗姗
重庆社科院法学所所长方令分析,有人赢了官司却不按合同约定为律师兑现高额风险代理费,原因有三:一是只想打赢官司,至于合同上约定了什么,根本不在乎,不想付;二是认为律师水平跟自己差不多,没起什么作用,不愿

  重庆社科院法学所所长方令分析,有人赢了官司却不按合同约定为律师兑现高额风险代理费,原因有三:一是只想打赢官司,至于合同上约定了什么,根本不在乎,不想付;二是认为律师水平跟自己差不多,没起什么作用,不愿付;三是认为国家出台的收费标准远低于风险代理,不甘心。

  遏制律师的违规冲动

  和客户违约相对应的是律师律所的违规,上述赢了官司却没收到钱的杭州律师事务所,据媒体报道就是因“未提前说明”面临客户欺诈指责。

  如何帮助客户应对律师违规?中国政法大学律师学研究中心主任王进喜教授认为,中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范(试行)》的规定,在一定程度上体现了对委托人的保护,但是在程序上还是存在应当进一步改进的地方。《律师执业行为规范(试行)》第48条规定:“律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险”。这一规定也适用于风险代理协议的达成。从实践来看,律师和委托人经常就案件的风险问题发生事后争议。因此,从预防收费纠纷的角度出发,律师不仅必须要向委托人提供相关信息,而且委托人必须理解这些信息。换言之,委托人首先应当就采用风险代理费方式还是其他收费方式作出明智决定,然后才涉及到确定收费具体细节的问题。《律师执业行为规范(试行)》的规定,显然缺乏这样一个前置性的程序。

  另外,虽然政府明令四种情况不得纳入风险代理的范围,受利益的驱动,依然有律师公然违规。近年来,随着劳动争议案急剧增多,律师与劳动者签订风险代理合同依然很多,律师违规采用风险代理、阻挠庭外调解、引导劳动者坚持上诉的事件也比过去明显增多。也有律师一直坚持认为在不损及家庭关系的情况下,在赡养费、扶养费、抚养费案件中适用风险代理方式应当得到支持,他们一再触碰着风险代理中的高压线,开辟了风险代理的另一块“市场”。

  针对这种状况,方令评价称,风险代理的前提条件是诚信,而当前的局面就是不诚信的市场体系造成的——遇到诉讼,利益摆在第一位,其他的都可以不谈。当事人怀疑律师没办事,律师怕当事人事后不认账,这都让风险代理缺乏好的社会基础。我国缺乏完备的市场机制,难有适合风险代理的成熟土壤。

  风险代理的“他山之石”

  1908年美国律师协会开始允许律师收取风险代理费。1965年,缅因州最后一个取消了禁止风险代理费的立法。

  在美国,风险代理费广泛适用于人身伤害、医疗事故、产品责任和环境污染等案件。按照协议,律师的报酬是当事人将来可能取得的损害赔偿费用的一部分,这通常表现为所取得的损害赔偿费用的一定百分比。

  根据美国律师协会《职业行为示范规则》的规定,有两种案件不能采取风险代理费方式。第一种是刑事辩护案件。所有的州都禁止在刑事辩护中采用风险代理费方式。如果律师采用了风险代理费方式,则有关协议不具有可执行性。美国律师协会《职业行为示范规则》和美国法律协会《律师法重述》都对此作出了规定,这是因为在刑事案件中存在利益冲突的危险。

  不得采取风险代理费方式的第二种案件是某些家庭关系案件。这是因为美国的公共政策并不鼓励离婚。除了有限的情况以外,离婚过去被认为是与公共政策相背离的。风险代理费将使得律师与案件结果有利害关系,从而可能导致律师并非从委托人的最大利益出发来推荐某些行为。

  在美国,胜诉费的收取并非是无限制的,它要受到州的监督和干预。美国一些州法院对律师的胜诉费实行最高不得超过50%的限额。并且规定胜诉额增大,律师费就应降低。

  通常,风险代理制度一般都要接受监管,风险代理要经法庭批核(sanction),业界律师也须提供证据,证明风险代理收费是合理的,以美国为例,几乎所有涉及风险收费的合同都得到法庭的认可。

  为使律师的服务获得应有的报偿,在美国许多司法区,规定律师可以使用留置权来迫使委托人支付律师费,同样也适用于胜诉费的收费方式。即律师可以扣押因业务关系而到律师手中的文件、存款或者当事人的其他财产。但不适用于律师作为托管人而代管的文件或存款、财产。(唐姗姗)

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